La “saga” delle concessioni demaniali marittime: il difficile equilibrio tra la tutela della concorrenza e l’affidamento dei concessionari uscenti.

Tema caldissimo è quello riguardante  il regime di affidamento delle concessioni demaniali marittime e la legittimità delle proroghe disposte dal legislatore, non ultima quella prevista dalla legge di conversione del D.L. 198/22  (c.d. “milleproroghe”), con la quale si è confermata la proroga delle concessioni in essere sino al 31 Dicembre 2024, con possibilità per i Comuni di espletare le gare entro il 31 Dicembre 2025, in caso di difficoltà oggettive e motivate.

Quale sarà la sorte delle concessioni demaniali già rilasciate?

Nel sistema italiano delle concessioni demaniali marittime caratterizzato, in origine, dal c.d. diritto di insistenza del concessionario uscente (il quale era preferito, in presenza di più domande) e da un meccanismo di rinnovi automatici, è intervenuta la Direttiva comunitaria 2006/123/CE (c.d Direttiva Bolkestein), il cui art. 12 ha imposto l’esperimento di procedure competitive in presenza di risorse naturali “scarse” che ne consentano lo sfruttamento economico ad un numero limitato di operatori.

Si precisa che la questione riguarda quelle concessioni aventi ad oggetto l’utilizzo di beni appartenenti al demanio (le spiagge) e il loro sfruttamento economico, tanto che gli stessi beni sono da considerarsi “asset aziendali” utili all’erogazione di servizi turistico-ricreativi.

A seguito dell’attivazione di una procedura di infrazione, di ulteriori proroghe concesse dal legislatore e delle contrastanti reazioni della giurisprudenza interna, in merito all’elusione sistematica delle norme comunitarie in materia di concorrenza, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con due arresti del Novembre 2021.

Il Consiglio di Stato ha ribadito dei principi già affermati dalla Corte di Giustizia UE ed, in particolare, ha affermato che le proroghe disposte dalla legge (compresa la moratoria Covid) sono in contrasto con il diritto eurounitario, in materia di tutela della libera concorrenza e della libertà di stabilimento (di cui agli artt. 49 TFUE e 12 della direttiva 2006/123/CE).

A parte le critiche (ampiamente superate) relative alla qualificabilità della direttiva Bolkestein come di armonizzazione o di liberalizzazione ovvero con natura auto-esecutiva o meno, in ogni caso, gli affidamenti aventi ad oggetto la gestione di un bene demaniale e che comportino un’opportunità di guadagno per gli operatori economici devono sottostare alle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica.

Ebbene, se la proroga è disposta direttamente dalle legge, la quale però si pone in contrasto con il diritto europeo, tale effetto (di proroga) deve considerarsi come se non si fosse mai prodotto; e ciò anche nel caso in cui sia intervenuto, nelle more, un atto di proroga dell’amministrazione (che non è di autotutela o di riesame, perché meramente ricognitivo di un effetto previsto ex lege) e anche nell’ipotesi in cui quest’ultimo sia stato confermato da un giudicato favorevole.

Si badi, le proroghe disposte dalla legge dovranno essere disapplicate sia dai Giudici che dai funzionari della P.A. e, in genere, dagli organi dell’amministrazione attiva.

Infine il Consiglio di Stato, per consentire alle amministrazioni locali di indire le gare, anche al fine di riconoscere agli attuali titolari delle forme di indennizzo ed in attesa di un riordino legislativo della materia, ha previsto che le concessioni in essere continuino ad essere efficaci sino al 31 Dicembre 2023 e che le stesse cessaranno di produrre effetti anche in caso di ulteriori proroghe (che, in realtà, sono già state disposte).

A questo punto, il vero tema riguarderà la scelta dei criteri di selezione delle gare, che potranno valorizzare l’esperienza professionale e il know-how di chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi, a parità di condizioni tra i partecipanti, tenere in considerazione gli standard qualitativi dei servizi offerti e anche la durata delle concessioni che non dovrà eccedere il tempo necessario all’ammortamento degli investimenti e alla remunerazione del capitale investito.

Ciò che è certo è che, se il legislatore non completerà una seria riforma della normativa di settore sulla base dei principi dell’apertura al mercato, esploderà una quantità di contenziosi difficilmente gestibile nei suoi effetti pratici in un settore strategico per i livelli occupazionali.